Avances y desafíos del derecho internacional en materia de derechos económicos, sociales y culturales

Joaquín A. Mejía R.
(Publicado en FERNANDO GARCÍA, Luis (Coord.), Estudios en homenaje al 60 Aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948-2008), Universidad Autónoma del Noreste/Comisión de Derechos Humanos del Estado de Coahuila, FUNDAp, México, 2008, pp. 83-102).

Nota: Las citas a pie de página han sido suprimidas por cuestiones de espacio.

Sumario: I. Indivisibilidad teórica de los derechos humanos e invisibilidad práctica de los derechos económicos, sociales y culturales; II. Avances en la protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales; III. El prejuicio de las obligaciones positivas y negativas; IV. La dicotomía entre derechos caros y derechos baratos; V. Desafíos pendientes para la salvaguarda efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Declaración Universal.

I

El 10 de diciembre de este año se celebra el 60º aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante la Declaración Universal), que por su relevancia política y jurídica representa el parteaguas que marca el inicio de una nueva era caracterizada por la aceptación de que la protección de los derechos humanos ya no es más un asunto exclusivo de la competencia interna de los Estados, sino de toda la comunidad internacional. Bajo el lema de “Dignidad y justicia para todos”, la Organización de Naciones Unidas (en adelante la ONU) ha organizado una campaña con el objetivo de reafirmar la idea de que dicho instrumento “es un compromiso con la dignidad y la justicia universales y no algo que se deba considerar un lujo o una aspiración”.

Aunque es innegable la importancia de esta consagración normativa en el sentido de que a través de ella los Estados refirman su fe en los derechos humanos y en la dignidad de las personas, y se comprometen a “promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad” (Prólogo), es preciso recordar que el ejercicio de los derechos contenidos en la Declaración Universal sigue siendo un concepto vacío y una utopía lejos de alcanzar en muchas partes del mundo, ya que la proclamada universalidad e igualdad en su disfrute se quiebra ante el constante arraigo de la pobreza, lo que provoca que millones de personas se encuentren atrapadas en el “marasmo de la desigualad” y sean afectadas en ámbitos vitales para su desarrollo humano como el empleo, la salud, la educación y las oportunidades de participación social, económica y política.

Pese a este panorama poco alentador, la Declaración Universal sigue siendo una referencia necesaria en materia de protección de derechos humanos, no sólo por representar la conciencia jurídica de la humanidad, sino también por incluir en su texto un catálogo íntegro de derechos civiles, políticos (arts. 3-21), económicos, sociales y culturales (arts. 22-27) sin realizar ninguna distinción y sin establecer algún tipo de jerarquía entre ellos. Sin embargo, es un instrumento que sólo cuenta con una fuerza política persuasiva al representar el consenso de la comunidad internacional, pero en principio no posee los atributos jurídicos de las normas convencionales que garanticen efectivamente su cumplimiento. Por tal razón, la Asamblea General de la ONU decidió elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para la protección de los derechos consagrados en ella, y aunque a pesar de que la intención inicial era recoger en un solo tratado todos los derechos humanos, al final se resolvió adoptar dos pactos internacionales -uno sobre derechos económicos, sociales y culturales, y otro sobre derechos civiles y políticos- con algunas diferencias sustanciales entre ellos, dentro de las que destaca la protección debilitada que se le otorgó a los primeros (Sistema de presentación de informes), en contraste con la protección más eficaz que se le dio a los segundos (Sistema de peticiones individuales).

Sin duda alguna, la adopción de dos tratados con mecanismos de protección distintos en función del tipo de derechos contradice el reconocimiento general del carácter indivisible de todos los derechos humanos y deja claro que en la práctica sigue habiendo una tendencia por parte de algunos gobiernos y otros agentes a conceder prioridad a los derechos civiles y políticos sobre los económicos, sociales y culturales. Así las cosas, la comunidad internacional en su conjunto continúa tolerando muy a menudo las violaciones de los segundos, que, si se produjeran en relación con los primeros, provocarían expresiones de horror e indignación y daría lugar a llamados urgentes para la adopción de medidas correctivas inmediatas. A pesar de la retórica sobre la indivisibilidad, las violaciones de los derechos civiles y políticos siguen siendo tratadas como si fueran mucho más graves, y más intolerables que la masiva y evidente negación de los derechos económicos, sociales y culturales.

Tal disparidad se fundamenta en una concepción muy extendida de que estos derechos tienen una estructura distinta y que son de menor categoría que los derechos civiles y políticos, y como consecuencia se les ha marginado del desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial, lo que se ha traducido en mecanismos de protección menos eficaces, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Una de las tantas razones para no considerarlos verdaderos derechos es que en el marco del proceso evolutivo de los derechos humanos, las luchas y necesidades de cada momento histórico determinaron la aparición de unos derechos (los civiles y políticos) antes que otros (los económicos, sociales y culturales), y de esta manera, la prioridad histórica o generacional se ha concebido como una prioridad jerárquica y axiológica. Frente a este argumento, es preciso señalar que “a la integridad del ser humano corresponde en definitiva la integralidad de sus derechos”, y en tal sentido, la reducción de los derechos económicos, sociales y culturales a “derechos de segunda generación”, siempre posteriores o detrás de los derechos civiles y políticos, minimiza la larga y compleja historia de reivindicación de los mismos que se inicia en los albores de la revolución francesa y que logra su concretización con las revoluciones sociales y obreras de mediados del siglo XIX. En consecuencia, “la fantasía nefasta de las llamadas ‘generaciones de derechos’, histórica y jurídicamente infundada, en la medida que alimentó una visión fragmentada o atomizada de los derechos humanos” debe ser considerada en la actualidad, debidamente superada y desmitificada.

En los últimos años se han dado pasos significativos encaminados a la adopción, por parte de los Estados, de un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante el PIDESC) que contenga un sistema de protección similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante el PIDCP), es decir, que permita que así como una persona que ha sido torturada o limitada en su libertad de expresión puede presentar una denuncia ante un órgano de control judicial o cuasi-judicial, también pueda obtener una reparación adecuada cuando le sea restringido su derecho a la educación o a la salud. No obstante, esta iniciativa ha tenido que enfrentarse al rechazo de varios Estados que todavía ven en los derechos económicos, sociales y culturales una especie de defecto genético que no les permite equipararse a los derechos civiles y políticos. Una de las objeciones que han planteado es que estos derechos sólo generan obligaciones positivas con su consecuente carga presupuestaria, cuestión que los hace dependientes de los recursos disponibles y económicamente inviables, y por consiguiente, su aplicación en virtud de un protocolo comprometería los programas económicos de cada Estado. El presente trabajo está orientado a desgranar este argumento para ratificar que no tiene un sustento fáctico ni jurídico absoluto y que el rechazo al protocolo obedece más a prejuicios ideológicos que ya deberían estar superados si se tomara en serio y se llevara a la práctica la teórica indivisibilidad de todos los derechos humanos.

II

La iniciativa para contar con un Protocolo Facultativo al PIDESC fue impulsada por el CDESC con el apoyo de muchas organizaciones de la sociedad civil, lográndose redactar un proyecto de protocolo en 1996 que fue presentado a la antigua Comisión de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) un año después, en 1997. A su vez, la Comisión solicitó al Secretario General de la ONU distribuirlo entre los Estados y las organizaciones gubernamentales y ONG’s para que transmitieran sus comentarios al respecto. En el año 2001 la Comisión nombró a un experto independiente para impulsar la preparación definitiva del Protocolo Facultativo, quien a su vez recomendó a la Comisión establecer el GTCAPF para que se encargara de elaborar un borrador final del mismo. Desde su constitución (2002), el GTCAPF se ha reunido en 5 ocasiones, marzo de 2004, enero de 2005, febrero de 2006, julio de 2007 y febrero-abril de 2008.

La Presidenta-Relatora del GTCAPF, Catarina de Alburquerque, preparó un primer proyecto de protocolo cuyo examen y primera lectura completó el GTCAPF en su 4° período de sesiones, celebrado del 16 al 27 de julio de 2007; con las propuestas de enmiendas que surgieron allí, la Presidenta-Relatora preparó una versión revisada que luego fue considerada por el GTCAPF en la primera parte de su 5° período de sesiones (04 al 08 de febrero de 2008). Finalmente, y después de más de 5 años de difíciles negociaciones, el GTCAPF aprobó el Protocolo Facultativo al PIDESC en su segunda parte del 5° período de sesiones (31 de marzo al 04 de abril de 2008) y decidió enviarlo al Consejo. Éste, a su vez, lo adoptó el pasado 18 de junio y acordó enviarlo a la Asamblea General para su discusión y aprobación. Si dicho instrumento llegara a ser finalmente adoptado y abierto a firma y ratificación, indudablemente sería la mejor manera de celebrar el 60º aniversario de la Declaración Universal.

En términos generales, el Protocolo Facultativo al PIDESC aprobado por el Consejo faculta a la CDESC a recibir y evaluar denuncias individuales, y comunicaciones interestatales por la violación de los derechos económicos, sociales y culturales por parte de un Estado parte; a su vez, autoriza al CDESC a solicitar a un Estado la adopción de medidas cautelares con el objeto de evitar daños irreparables a posibles víctimas; y crea un procedimiento de investigación especial a cargo del CDESC, cuando éste reciba información fidedigna de que se están cometiendo violaciones sistemáticas de los derechos contenidos en el PIDESC.

Sin lugar a dudas, la adopción del Protocolo Facultativo por el Consejo representa un paso histórico de cara a una protección más efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, no obstante, el proceso para llegar hasta aquí no ha sido fácil y aún falta que el proyecto de protocolo sea adoptado por la Asamblea General de la ONU, y sea abierto a firma y ratificación. Si tomamos en cuenta que varios Estados se opusieron enérgicamente a su adopción en el marco de los debates del GTCAPF y del Consejo, seguramente volverán a hacerlo cuando la propuesta sea discutida en la Asamblea General, y tratarán de evitar que sea finalmente aprobado o al menos intentarán debilitarlo. Valga señalar que las objeciones en contra del Protocolo Facultativo son las mismas que fueron esgrimidas por algunos Estados durante la década de los 50, en pleno apogeo de la Guerra Fría, por lo que esgrimirlos en la actualidad y fuera de su contexto, “se acerca a la insensatez” y no es congruente con “el dinámico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos” que ha demostrado que tal idea es contra fáctica. En los siguientes apartados trataré de refutar y matizar las tesis sobre la exclusividad de las obligaciones positivas que generan los derechos económicos, sociales y culturales, y sobre su naturaleza onerosa en relación con el carácter barato de los derechos civiles y políticos.

III

Si asumimos la interpretación liberal clásica que concibe a los derechos humanos como aquellos destinados a asegurar la esfera de la libertad de las personas frente al Estado, entonces los derechos podrían dividirse en derechos de defensa que requiere acciones negativas u omisiones por parte de los poderes públicos, y derechos que requieren acciones positivas por parte del Estado; por tanto, el criterio que los define reside en el contenido de la obligación. Así entendido, se plantea que mientras los derechos civiles y políticos sólo generan obligaciones negativas a cargo de los poderes públicos, los derechos económicos, sociales y culturales sólo generan obligaciones positivas para el Estado; en el primer caso, el Estado se limita a no interferir, a abstenerse, a omitir cualquier conducta que interfiera con las libertades individuales; en el segundo, el Estado debe realizar una variedad de acciones positivas para garantizar tales derechos, es decir, el contenido de la obligación es de carácter positivo, de dar o hacer algo.

Se considera que los derechos civiles y políticos consisten en facultades o inmunidades que le corresponden prohibiciones de lesión o de impedimento, sometidos únicamente a vínculos negativos; mientras que a los derechos económicos, sociales y culturales le atañen obligaciones positivas de prestación o de satisfacción y están sometidos a vínculos positivos, entendiéndose así que estos últimos son derechos a prestaciones públicas positivas como el trabajo, la salud, la educación, un salario justo, la subsistencia y la seguridad social. En este sentido, se apunta que los derechos civiles y políticos son derechos frente a los cuales el Estado está obligado a un resultado concreto, que es el de un orden jurídico-político que los reconozca y garantice, y por tanto, son derechos inmediatamente exigibles y susceptibles de control jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional; los derechos económicos, sociales y culturales, en cambio, contienen obligaciones de medio o de comportamiento, lo que implica que para determinar si un Estado los ha violado, no basta con demostrar que no han sido satisfechos, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar ese fin no se ha adecuado a los estándares apropiados. De este modo, la realización de estos derechos no depende de la sola instauración de un orden jurídico sino de la conquista de un orden social justo en materia de distribución de bienes, lo cual sólo se puede lograr de manera progresiva; por tanto, su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos suficientes, y como el control del cumplimiento de esta clase de obligaciones implica un juicio sobre la política económica y social, los tribunales o cualquier otro órgano de control cuasi-judicial no están legitimados democráticamente para ello, sino que la tutela de estos derechos corresponde a instituciones político-técnicas o cuasi-jurisdiccionales mediante la emisión de informes periódicos sobre la situación social y económica del Estado en cuestión.

Bajo estos parámetros se ha construido una imagen exclusivamente prestacional y onerosa de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cual ha condicionado y justificado su protección debilitada, en el sentido de que al asumir su contenido en forma de expectativas positivas que imponen deberes de hacer o de dar, su violación se manifiesta a través de “lagunas de disposiciones y/o carencias en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables”, al contrario de la vulneración de los derechos civiles y políticos, que al asumir la forma de expectativas negativas que imponen deberes de no hacer o de no interferir, su violación se manifiesta en la falta de validez de actos (legislativos, administrativos, o judiciales) que pueden ser anulados por vía jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional. Sobre esta base se podría argumentar que así como el derecho a la libertad de expresión genera la prohibición de la censura u otras limitaciones a su ejercicio, derechos económicos, sociales y culturales como a la salud o a la educación generan la obligación de proporcionar las correspondientes prestaciones sanitarias o educativas. Si bien a primera vista es posible sostener la validez de esta distinción, al realizar un análisis más profundo se puede refutar la claridad de la misma, pues tanto la evolución jurisprudencial e interpretativa del derecho internacional como el avance doctrinal en esta materia, han diluido toda distinción absoluta entre las obligaciones que imponen los derechos civiles y políticos, por un lado, y las que imponen los derechos económicos, sociales y culturales, por el otro.

La experiencia nos muestra que es discutible seguir planteando que los derechos civiles y políticos sólo generan prohibiciones u obligaciones negativas para el Estado y que los derechos económicos, sociales y culturales sólo originan obligaciones positivas, pues ello implica caer en un reduccionismo incapaz de ver los matices en materia de obligaciones que se encuentran intrínsecamente en todos los derechos humanos. No es difícil demostrar que todos los derechos se caracterizan por contener un complejo de obligaciones negativas y positivas, ya que el carácter prestacional no es un atributo exclusivo de los derechos económicos, sociales y culturales sino que también puede serlo de los derechos civiles y políticos; por tanto, es debatible pensar que existe un derecho puro en el sentido de generar únicamente un tipo de obligaciones, y que en base a ello, los derechos sean divididos en dos categorías, tal como sucedió con el PIDCP y el PIDESC en los que los derechos fueron artificialmente divididos como si se tratara de dos cosas distintas.

En ese orden de ideas, ningún derecho puede caracterizarse únicamente como un derecho negativo o de abstención, ni exclusivamente como un derecho positivo o de prestación; piénsese en las acciones positivas del Estado para (i) asegurar el derecho al voto mediante la celebración de elecciones libres, las cuales abarcan cuestiones que van desde la compra de urnas, papel, tinta, hasta la formación de personal fiscalizador, la adecuación de los establecimientos necesarios donde ejercer el derecho, y los sistemas de recuento de votos; (ii) la construcción y el mantenimiento de las vías de comunicación para asegurar la libertad económica; (iii) la libertad de expresión que no sólo se reduce a la simple prohibición de la censura, sino que comprende también “la habilitación de centros culturales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios o televisiones, o una regu¬lación, en general, que evite los monopolios y garantice el pluralismo informativo”. (iv) El derecho de propiedad que implica un sinnúmero de prestaciones públicas costosas que van desde la creación y funcionamiento de los registros públicos de la propiedad hasta la financiación de juzgados, funcionarios y fuerzas de seguridad que puedan garantizar los contratos mercantiles; (v) el derecho a no ser torturado requiere de funcionarios policiales debidamente capacitados en principios garantistas, y de la construcción y mantenimiento de centros de detención adecuados y en correspondencia con la dignidad de las personas detenidas; (vi) el funcionamiento de los registros civiles para asegurar la validez jurídica de figuras constitucionales como los matrimonios, los divorcios, las defunciones, los nacimientos, etc.; (vii) la estructuración del sistema judicial; (viii) el sostenimiento del aparato policial y de defensa; todo ello, en general, implica hacer uso de importantes recursos financieros.

O piénsese en (i) el derecho a la salud que también incluye deberes negativos como el de prohibir que el Estado y/o particulares contaminen o que comercialicen productos en mal estado; (ii) el derecho a una vivienda digna que entraña además el derecho a no ser desalo¬jado arbitrariamente y a no ser objeto de cláusulas abusivas en los contratos de arrendamiento; (iii) el derecho al trabajo que implica la prohibición de los despidos injustificados o el respeto de la libertad de expresión de los trabajadores; (iv) el derecho a la educación que también involucra la libertad de los padres a escoger el centro educativo de sus hijos; (v) los derechos de huelga y libre sindicalización que requieren la no intervención del Estado; etc. Es más, estos últimos derechos al caracterizarse por (i) la ausencia de una obligación prestacional del Estado, y por (ii) la existencia de una obligación negativa para que los poderes públicos se abstengan de interferir en su ejercicio, se instituyen con la misma técnica jurídica que los derechos civiles y políticos pese a estar dentro de la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales.

Siguiendo esta línea, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (en adelante la CADHP) ha señalado que existe una combinación de obligaciones positivas y negativas que los Estados deben cumplir y aplicar a todos los derechos humanos. En la esfera europea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH), ha instaurado una jurisprudencia que contribuye a atenuar las barreras tradicionales que dividen ambas categorías de derechos en función de las obligaciones que se les han atribuido; por poner un ejemplo, este tribunal ha afirmado que también a los derechos civiles y políticos le corresponden obligaciones que van más allá de la simple abstención y que consisten en la adopción de acciones positivas para garantizar la efectividad de un derecho determinado. En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) ha sostenido que en el marco del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana), la obligación de respetar tiene un carácter negativo y la de garantizar tiene una naturaleza positiva, y en ese sentido, la obligación de los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos implica el deber “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público”. Por tanto, de la obligación de garantizar los derechos humanos en general, y los derechos civiles y políticos en particular, deriva el deber estatal de capacitar y formar a sus funcionarios (personal judicial, del ministerio público, policial y penitenciario, incluyendo al personal médico, psiquiátrico y psicológico) sobre los principios y normas de protección de estos derechos, especialmente los “relacionados con la detención de personas, sus derechos y garantías judiciales, el trato que deben recibir, sus condiciones de detención, tratamiento y control médico, el derecho a contar con un abogado, a recibir visitas, a que los procesados y condenados se alojen en instalaciones diferentes”, lo que implica incluir la asignación de recursos específicos para conseguir dicho fin. En el mismo sentido se ha manifestado el Comité de Derechos Humanos (en adelante el CDH), órgano encargado de vigilar el cumplimiento de los derechos consagrados en el PIDCP, para quien la obligación de respetar implica una obligación de no interferencia por parte de los poderes públicos y la obligación de garantizar entraña una serie de medidas de carácter positivo.

Por tanto, para que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales tengan relevancia práctica y no queden en simple retórica jurídica, necesitan la conjugación de obligaciones estatales de hacer y de no hacer. En virtud de esta pluralidad de obligaciones, se han señalado una serie de niveles de deberes estatales frente a todos los derechos humanos; una tipología tripartita que consiste en (i) la obligación de evitar privaciones (duties to avoid depriving); (ii) la obligación de proteger (duties to protect from deprivation); y (iii) la obligación de ayudar (duties to aid the deprived); una tipología cuadripartita consistente en (i) la obligación de respetar (obligation to respect), (ii) la obligación de proteger (obligation to protect), (iii) la obligación de garantizar (obligation to ensure), y (iv) la obligación de promover (obligation to promote); y una tipología de cinco obligaciones consistente en (i) la obligación de respetar los derechos de los otros (duty to respect the rights of others); la obligación de crear la maquinaria institucional esencial para la realización de los derechos humanos (duty to “create institutional machinery essential to realization of rights); (iii) la obligación de proteger los derechos/prevenir violaciones a los derechos (duty to protect rights/prevent violations); (iv) la obligación de proveer bienes y servicios para satisfacer los derechos (duty to provide goods and services to satisfy rights); y (v) la obligación de promover los derechos (duty to promote rights).

En el plano universal se ha seguido de forma cercana la tipología tripartita anterior, en el sentido de que en materia de derechos humanos los Estados tienen (i) la obligación de respetar, que posee un carácter negativo y consiste en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y de uso de los recursos propios de las personas para satisfacer sus necesidades; (ii) la obligación de proteger, que exige la prevención de amenazas o ataques a los derechos, así como la imposición de sanciones a los responsables de las conductas lesivas; y (iii) la obligación de satisfacer, que implica tomar medidas concretas para permitir que las personas gocen de sus derechos, especialmente cuando no sean capaces de hacerlo por sí solas. Siguiendo esta sistematización, en un primer nivel los Estados deben, por ejemplo, respetar los recursos que son propiedad de las personas, su libertad de buscar un trabajo de su preferencia y su libertad para realizar las acciones necesarias y hacer uso de los recursos requeridos -solas o en asociación con otras- para satisfacer sus propias necesidades; en un segundo nivel, los Estados deben, a manera de ejemplo, proteger la libertad de acción y de uso de los recursos contra intereses económicos poderosos, contra el fraude, contra los comportamientos poco éticos en el comercio y las relaciones contractuales, contra la comercialización y el vertido de productos peligrosos; y en un tercer nivel, por ejemplo, el Estado tiene la obligación de satisfacer los bienes y servicios necesarios en virtud de los derechos económicos, sociales y culturales, ya sea facilitando su adquisición o proporcionándolos directamente.

En virtud de lo anterior se puede establecer que el “espectro de las obligaciones estatales” se mueve dentro de dos extremos: digamos que en el extremo izquierdo se encuentra la obligación de no interferencia y en el extremo derecho la obligación positiva de hacer; de este modo, es posible que una obligación específica pueda localizarse en cualquier lugar de dicho espectro sin importar de qué categoría de derecho proviene. Piénsese por ejemplo en el derecho a la vida, en cuyo extremo izquierdo de su espectro contiene una obligación más negativa, es decir, la obligación del Estado de no matar a las personas sujetas a su jurisdicción, y en el extremo derecho una obligación más positiva que contiene la obligación del Estado de satisfacer las necesidades básicas para mantener la vida de esas personas. Vistas así las cosas, podemos afirmar que entre el extremo izquierdo (obligación más negativa) y el extremo derecho (obligación más positiva) existen una serie de obligaciones estatales que van desde (i) el deber de tomar medidas positivas para asegurar que las personas que se encuentren bajo su jurisdicción no sean privadas de su vida arbitrariamente por terceras personas o por agentes del Estado; (ii) el deber de investigar de forma efectiva cuando una persona haya sido privada arbitrariamente de su vida; y (iii) el deber de reparar los efectos negativos de dicha privación. En consecuencia, todos estos componentes del espectro son esenciales para la protección del derecho a la vida y para darle un contenido amplio acorde con la dignidad humana. Siguiendo el ejemplo del derecho a la vida, la Corte IDH ha sostenido que un derecho humano esencial, ya que su goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos, y su violación hace que el resto de derechos humanos carezcan de sentido. Por tanto, en virtud de su carácter fundamental, no son admisibles los enfoques restrictivos del mismo que limitan su contenido a la prohibición de su privación arbitraria, sino que implica también la creación de condiciones que permitan a las personas vivir dignamente, lo cual implica, que puedan “contar con los beneficios de una medicina preventiva y curativa adecuada, con albergue, abrigo y posibilidades de descanso satisfactorio”.

Así las cosas, diferenciar a los derechos civiles y políticos de los derechos económicos, sociales y culturales con base al criterio de la naturaleza de las obligaciones que generan para los poderes públicos, en la actualidad deber ser desestimado, dado que ya no se puede sostener la existencia de derechos humanos “cuya garantía se limite a la mera abstención estatal”, sino que de algún modo, todos ellos son derechos a prestaciones, en razón de su “faceta poliédrica” que comporta “un amplio abanico de obligaciones exigibles ante los poderes públicos: desde obligaciones negativas de respeto hasta las obligaciones positivas de promoción y satisfacción, pasando por obligaciones de protección frente a vulneraciones provenientes de particulares y actores privados”. En consecuencia, es discutible que las posibilidades de justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales sean escasas, dado que, para todos los derechos, “cada tipo de obligación ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas”, por lo que el análisis sobre la justiciabilidad debe centrarse en determinar qué tipo de obligaciones brindan mayor facilidad para exigir en sede judicial o cuasi-judicial la efectividad de un derecho, sea económico, social, cultural, civil o político.

IV

Una de las consecuencias más importantes que ha tenido la consolidación de la tesis de que los derechos económicos, sociales y culturales sólo generan obligaciones positivas por parte del Estado, es la insistencia de que son inviables debido a la crisis fiscal que provocan (y que pueden provocar). De este modo, se sostiene que cuando el Estado es obligado por estos derechos a hacer, prestar o dar un bien o un servicio, es culpable de la recesión económica, la inflación, el desempleo y el aumento de la deuda pública debido a su excesivo intervencionismo en la redistribución de los recursos; por tanto, son derechos que resultan demasiados caros y su implementación está condicionada por los recursos económicos existentes, mientras que los derechos civiles y políticos, al requerir una simple abstención estatal, se pueden ejercer con independencia de los fondos públicos. Ya hemos expuesto que la tesis de las obligaciones negativas y positivas no puede ser considerada en términos absolutos, no obstante, también es necesario refutar la supuesta naturaleza independiente de los derechos civiles y políticos en relación con los recursos económicos, puesto que para garantizarlos “las sociedades necesitan contar con normas, instituciones, un marco jurídico y un entorno económico propicio, todo lo cual requiere del uso de ese tipo de recursos”.

Para demostrar lo anterior, comencemos con el siguiente ejemplo:

El 26 de agosto de 1995, se produjo un incendio en Westhampton, en la orilla más occidental de la célebre Long Island Hamptons, una de las zonas más hermosas de los Estados Unidos. Este fue el peor incendio experimentado por Nueva York en el último medio siglo ya que su furia incontrolada duró 36 horas. Pero esta historia tiene un final feliz. En un plazo extraordinariamente breve, todas las fuerzas locales, estatales y federales se movilizaron para sofocar las llamas. Funcionarios y empleados gubernamentales de todos los niveles se hicieron presentes en la escena. Más de 500 bomberos voluntarios de la localidad se unieron a los equipos civiles y militares de todo el Estado y el país hasta lograr controlar el fuego. Asombrosamente, nadie resultó muerto y la destrucción de la propiedad fue mínima.

Esta historia nos muestra cómo las autoridades públicas organizaron y dirigieron un costoso esfuerzo colectivo para proteger los bienes inmuebles de un número relativamente pequeño de familias acomodadas, y por tanto, que el uso de los recursos públicos fue fundamental para minimizar los daños a la propiedad privada y evitar pérdidas humanas, cuyo costo significó para los contribuyentes estadounidenses aproximadamente $2,9 millones. Sin embargo, no hay nada excepcional sobre esta historia. En 1996, los contribuyentes estadounidenses aportaron al menos $11,6 millones para la protección de la propiedad privada en casos de desastres. Cada día, cada hora, catástrofes privadas son evitadas o mitigadas mediante el gasto público que a veces es considerablemente alto, pero que a menudo no es reconocido. En muchas ocasiones, las personas asumen simplemente que los funcionarios públicos están allí para usar los recursos públicos para proteger o aumentar el valor de los derechos civiles y políticos. Por ejemplo, a pesar de la alta incidencia de la delincuencia en los Estados Unidos, una mayoría de los ciudadanos se siente relativamente segura la mayor parte del tiempo, en buena medida debido a los esfuerzos de la policía, los protectores públicos asalariados de una de las libertades más básicas: la seguridad personal. A pesar de ejemplos como los planteados, muchas personas, especialmente los detractores de un Estado regulador en cuestiones económicas y sociales, parecen olvidar que los derechos y libertades individuales dependen fundamentalmente de la vigorosa acción del Estado, lo que implica que los derechos cuestan dinero, puesto que no pueden ser protegidos o realizados sin la financiación y el apoyo público.

Evidentemente, durante mucho tiempo se ha presumido que sólo los derechos económicos, sociales y culturales eran los que demandaban recursos del Estado para su implementación; ahora es inevitable reconocer que también los derechos civiles y políticos requieren de la financiación pública para ser plenamente efectivos. De esta manera, así como se necesitan recursos adicionales sustanciales para financiar la enseñanza elemental gratuita para todos y servicios de salud reproductiva para todas las mujeres, también se requieren recursos importantes para asegurar “sueldos razonables para los jueces y apoyo al sistema judicial de modo suficiente para impedir la corrupción”. Para fortalecer aún más nuestro argumento, otros datos objetivos también nos muestran que la protección de los derechos civiles y políticos depende fundamentalmente del financiamiento estatal; para el caso, sólo en Estados Unidos el gobierno gastó aproximadamente entre $300 y $400 millones para las elecciones de 1996, es decir, para que el derecho al voto pudiera ser ejercido; en ese mismo año -1996-, el Departamento de Justicia estadounidense gastó $23 millones en programas de protección a testigos; en 1992, se gastaron $21 billones en servicios legales y jurídicos, y se invirtieron aproximadamente $73 billones en protección policial, cantidad que representó mucho más que el Producto Interno Bruto (en adelante el PIB) de más de la mitad de los países del mundo en ese período; en 1989 un estudio reveló que la media de gasto por cada juicio con jurado le cuesta al contribuyente estadounidense aproximadamente $13 mil.

Si también analizáramos un número considerable de presupuestos nacionales, comprobaríamos que la inversión estatal para garantizar derechos civiles y políticos como la vida, la seguridad personal, la propiedad privada y el acceso a la justicia, a menudo supera la inversión en materia social relacionada con los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, en 1995 sólo el costo de la seguridad en Brasil rondaba el 6,5% del PIB, alcanzando el 10% en el año 2000, mientras que el presupuesto destinado a la educación era un tercio de lo que se gastaba en prevención y costos de la violencia. En el caso ecuatoriano, el presupuesto del año 2006 reservado a la defensa nacional ($799,089,209.36) era mucho mayor que el destinado al sector salud ($561,399,387.63), y el presupuesto consignado a asuntos internos relacionado con la Policía Nacional y la Dirección Nacional de Seguridad Pública ($582,384,115.97) era muy superior al designado al trabajo ($52,962,045.00) o al destinado al desarrollo urbano y a la vivienda ($148,449,075.50). En el caso del Estado español, el presupuesto consignado a la investigación militar para el año 2007 fue dos veces y media superior al programa de investigación científica, 5 veces al de investigación sanitaria, más de 20 veces al de investigación agraria y más de 300 veces al de investigación educativa, lo que lo coloca a la cabeza de los países que destinan más porcentaje de su PIB a este tipo de investigaciones, sólo superado por Estados Unidos. Paradójicamente, España se encuentra a la cola de los países de la Unión Europea en relación con el porcentaje de su PIB que se destina a la investigación y al desarrollo en general (un 1% respecto al 2,2% de la media europea).

En referencia a los recursos en el ámbito internacional, el monto que los países desarrollados destinan a la lucha contra el VIH/SIDA representa tres días de gasto en armamento; y para financiar las intervenciones básicas en salud que podrían evitar la muerte de tres millones de niños al año, sólo se necesitarían $4,000 millones, o sea, alrededor del 3% del aumento en el gasto militar. Incongruentemente, para universalizar la enseñanza en el mundo sería necesario invertir cada año unos $6,000 millones, cifra inferior al gasto anual en cosméticos en Estados Unidos ($8,000 millones); para conseguir agua potable y saneamiento para todas las personas se requerirían $9,000 millones, y los europeos gastan $11,000 millones en sorbetes; para que todas las mujeres tengan acceso a la salud reproductiva harían falta $12,000 millones, cifra semejante a la que se gasta en Europa y Estados Unidos en perfumes; asegurar nutrición y salud básica para todos supondría invertir unos $13,000 millones, y europeos y estadounidenses gastan $17,000 millones en alimentos para animales domésticos. En fin, para alcanzar la universalidad de los servicios básicos harían falta unos $30.000 millones, cantidad inferior a los $35,000 millones que gastan los japoneses en juegos recreativos, a los $50,000 millones que gastan los europeos en cigarrillos, a los $105,000 millones que se consumen en bebidas alcohólicas, a los $400,000 millones que se mueven en el mundo de las drogas o a los más de $780,000 millones que se invierten en gastos militares.

Sólo con estos pocos datos podríamos afirmar dos cosas. Primero, que no hay un fundamento absoluto para hablar de derechos caros y derechos baratos; tanto el derecho a la seguridad social como el derecho a la propiedad privada tienen costos públicos. El derecho a la libertad de expresión no es menos costoso que el derecho a una vivienda digna, el derecho a la libertad de contratación pública no tiene menos costos que el derecho a la atención de la salud; en fin, todos los derechos humanos necesitan del erario público; en todo caso, que el sistema educativo público sea menos barato que el sistema electoral o policial, además de ser empíricamente discutible, “sólo arroja¬ría una diferencia cuantitativa que no puede traducirse en una pretendida diferencia ontológica entre el derecho a la educación o el derecho a la salud, de un lado, y el derecho a la propiedad privada o el derecho al sufragio, del otro”. Y segundo, que la falta de satisfacción de las necesidades básicas que requiere una persona para vivir dignamente, se debe, más que a una escasez de recursos, a las “prioridades” (a veces injustas) en que se asignan los recursos disponibles. Por lo tanto, lo que se necesita en gran medida es una reestructuración de los presupuestos públicos en el sentido de destinar inversiones adecuadas a las necesidades humanas elementales, especialmente en la prestación de servicios básicos de salud y educación.

En tal sentido, el coste que provoca la satisfacción de los derechos civiles y políticos ha sido tradicionalmente asumido y por tanto, se da por supuesto; y aunque el coste de algunos derechos económicos, sociales y culturales sea más visible, “el argumento del límite de los recursos no siempre apela una imposibilidad fáctica sino que a veces presupone un criterio ideológico sobre cuánto y en qué es apropiado invertir o gastar”, lo cual no puede estar justificado sobre la base de la moral social en la que tendrían que contemplarse también los intereses de aquéllos que sufren la escasez y para quienes los derechos económicos, sociales y culturales podrían resultar especialmente vitales. Por tanto, “subyace a esta teoría un peligro de manipulación ideológica a favor de una óptica liberal e individualista que, aun siendo progresista”, acaba reduciendo el elenco de derechos a los derechos civiles y políticos, y excluyendo del mismo a los derechos económicos, sociales y culturales. Es un hecho objetivo que lo reducido de los recursos públicos constituye un obstáculo para la plena realización de tales derechos, pero también dentro de los parámetros de esos recursos limitados, es frecuente que los destinados a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales sean insuficientes, y a su vez, que no sean utilizados de manera óptima. De ello se desprende que los Estados tienen una doble obligación en relación con estos recursos, ya que (i) deben destinar recursos públicos por un monto suficiente para los derechos económicos, sociales y culturales, y también (ii) deben velar por el uso apropiado de los mismos, lo cual representa un desafío y una oportunidad importante para las organizaciones de la sociedad civil para monitorear y establecer auditorías sociales permanentes que permitan vigilar el grado de cumplimiento de tales obligaciones.

También es preciso resaltar que independientemente de lo “costoso” que pueda ser un derecho, el argumento económico no es una razón suficiente para clasificarlos en categorías y considerarlos, en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, exclusivamente dependientes de los recursos disponibles, pues hay ciertas medidas que los Estados pueden tomar de forma inmediata sin que impliquen carga alguna sobre el presupuesto público. Por ejemplo, la adecuación del marco legal, en el sentido de derogar aquellas normas jurídicas que impidan la formación de sindicatos, que no consagren la obligatoriedad de la educación primaria, las que permitan el trabajo infantil sin ningún tipo de límites, o las que consientan algún tipo de discriminación que provoque mayor vulnerabilidad a ciertos grupos de la sociedad. De cualquier forma, es necesario argumentar que el recorte jurídico-estructural de un derecho no puede ni debe confundirse con la cuestión de su financiación. Si ambas dimensiones fueran indisociables, entonces no se comprendería que ciertos derechos civiles y políticos como el de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, por ejemplo, pudiera ser considerado apaciblemente un derecho directamente aplicable, cuando, no obstante, depende de prestaciones estatales que requieren recursos económicos importantes. En ese orden, la “’reserva de las arcas del Estado’ supone problemas de financiación pero no implica el ‘grado cero’ de vinculación jurídica de los preceptos consagradores de derechos sociales”. Así las cosas, aunque se demostrara que los recursos disponibles son insuficientes, se mantiene la obligación estatal de asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes en el marco de las circunstancias reinantes y de ningún modo “se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción”.

Podemos afirmar entonces que el goce de los derechos económicos, sociales y culturales no depende sólo de la disponibilidad de recursos, sino también de la asignación de los recursos disponibles, y es claro que la mayor parte de los mismos se asigna a la protección de los derechos civiles y políticos. A su vez, en muchos casos la garantía universal de un derecho depende más de factores distintos a los financieros; por ejemplo, la falta de acceso a la educación de niñas y mujeres se debe más a la oposición de gobiernos autocráticos y líderes religiosos que a una cuestión de falta de recursos, a lo que se suma la falta de voluntad política de la comunidad internacional para enfrentar esta situación. Evidentemente que en casos como éste el principal impedimento para la educación primaria no es financiera, y en consecuencia, para hacer que este derecho sea realmente universal, lo que se requiere es un consenso de la comunidad internacional y algunas contribuciones financieras relativamente modestas de los países desarrollados. Por tanto, si es innegable que los derechos civiles y políticos no son esencialmente baratos, entonces ¿cómo se explica que las naciones empobrecidas como la mayoría de los países de América Latina puedan cubrir los costos de estos derechos pero no los de los derechos económicos, sociales y culturales? Indudablemente, podemos responder que es una cuestión de opción y voluntad política, ya que si la disponibilidad de recursos limita el goce inmediato de estos últimos, entonces tomándonos en serio los derechos civiles y políticos, conscientes de que también son derechos caros, los países empobrecidos tampoco podrían costeárselos.

En definitiva, todos los derechos humanos suponen una cierta dimensión distributiva, unos con mayor impacto financiero que otros, por lo cual, su satisfacción no es una cuestión de decidir cómo garantizar los derechos “más caros”, sino de decidir en qué condiciones y bajo qué parámetros de prioridad deben asignarse los recursos disponibles para promover y asegurar el pleno desarrollo de la dignidad humana mediante la efectiva implementación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, cuestión que en la coyuntura actual, exige “una política social apropiada y unas medidas económicas por parte del Estado” que permitan resolver el problema de la mala distribución de la riqueza y del reparto desigual de los títulos de las personas sobre los bienes existentes. Además, si es verdad que los derechos humanos cuestan, “también es cierto que cuestan aún más, también en el plano económico, sus violaciones e inobservancias”.

V

A lo largo de estas páginas se han aportado argumentos importantes para refutar o al menos matizar las objeciones que se plantean para negar que los derechos económicos, sociales y culturales puedan ser objeto de control judicial o cuasi-judicial debido a que aparentemente sólo generan obligaciones positivas que implican una carga presupuestaria demasiado onerosa para cualquier Estado. En tal sentido, se ha tratado de demostrar que (i) todos los derechos, sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, dependen de los recursos públicos para su implementación; y que (ii) la falta de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales se debe, más que a una escasez de recursos, a las prioridades en que se asignan los recursos disponibles. Por lo tanto, rechazar la adopción del PF sobre la base de razonamientos tan inconsistentes, sólo demuestra la ignorancia, la falta de voluntad política y el temor de muchos Estados a derribar los mitos y prejuicios alrededor de los derechos económicos, sociales y culturales, y a asumir el compromiso concreto de superar dos contradicciones intolerables: (i) que se siga proclamando que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1 de la Declaración Universal), mientras la realidad nos muestra una sociedad escindida entre incluidos y excluidos en donde el ejercicio de los derechos de todos sigue siendo un privilegio de pocos; y (ii) que se continúe afirmando que todos los derechos humanos son indivisibles y sin jerarquía entre ellos pero que en la práctica sólo algunos (los civiles y políticos) cuentan con mecanismos de protección efectivos, mientras otros (los económicos, sociales y culturales) son dejados a la discrecionalidad de los poderes públicos.

Sin duda, la aprobación del PF al PIDESC por parte del GTCAPF y del Consejo representa un avance significativo para la protección efectiva de todos los derechos humanos e implica el reconocimiento de la exigibilidad judicial o cuasi-judicial de los derechos económicos, sociales y culturales que durante tantos años han estado marginados de un sistema de protección más eficaz en el ámbito internacional. Por ello, la adopción de este instrumento por parte de la Asamblea General y su posterior firma y ratificación por los Estados es un desafío impostergable pues constituiría un hito en la historia del sistema universal de derechos humanos en el sentido de que marcaría un punto álgido de la gradual tendencia hacia un mayor reconocimiento de la indivisibilidad e interrelación de todos los derechos humanos, y una progresión que, de hecho, es simplemente una vuelta a la visión unificada de los derechos humanos en la Declaración Universal hace más de medio siglo atrás.

Evidentemente, la simple adopción de un Protocolo Facultativo al PIDESC no es per se suficiente para resolver los graves problemas de pobreza y exclusión social en el mundo, pues los mismos son un asunto que sobrepasa lo estrictamente jurídico y están condicionados por otros factores de tipo político y económico que requieren de un cambio de modelo en las relaciones internacionales hasta ahora desiguales, y de profundas transformaciones estructurales, institucionales y culturales, que en términos de la Declaración Universal implicaría “el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria” puedan disfrutar del progreso social y de un elevado “nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.

Bibliografía mínima

ABRAMOVICH, Víctor, “Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: Herramientas y aliados”, en Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, Año 2, Nº 2, 2005.
ALSTON, Philip, “International law and human right to food”, en ALSTON, Philip and TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1984.
CANÇADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, abril de 2001.
CARAZO, Rodrigo Alberto, “Los derechos económicos, sociales y culturales”, en AA. VV., Memoria I Curso Interamericano de Sociedad Civil y Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1999.
CARBONELL, Miguel, “Breves reflexiones sobre los derechos sociales”, en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea, SRE, México, 1ª ed. diciembre de 2005.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 2ª ed. 2001.
CASCAJO CASTRO, José Luis, La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.
CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A perspective on its development, Clarendon Press, Oxford, 1995.
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, “Derechos sociales: Clasificaciones sospechosas y delimitación conceptual”, en CANTÓN, Octavio y CORCUERA, Santiago (Coords.), Derechos económicos, sociales y culturales. Ensayos y materiales, Porrúa, México, 2004.
FERRAJOLI, Luigi, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, en Íd., Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 1999.
FERRAJOLI, Luigi, “Derechos vitales y políticas de muerte. Por un constitucionalismo global”, en Íd., Democracia y garantismo, ed. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2008.
GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, “Los textos de la Revolución francesa: Sentido y contenido de la Declaración de 1789 y textos posteriores”, en PECES-BARBA, Gregorio y FERNÁNDEZ, Eusebio (Dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, volumen III, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001.
GOMES CANOTILHO, José Joaquín, “Metodología ‘Fuzzy’ y ‘Camaleones normativos’ en la problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales”, trad. de Francisco Astudillo, en Revista Derechos y Libertades, año III, Nº 6, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Madrid, febrero 1998.
GÓMEZ CAMACHO, Juan José, “La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea, SRE, México, diciembre de 2005.
HIERRO, Liborio, “Los derechos económicos-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, en ALEXY, Robert, et al, Derechos sociales y ponderación, ed. a cargo de Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007.
HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., The cost of rights. Why liberty depends on taxes, W. W. Norton & Company, New York-London, First edition, 1999.
HOOF, Godfried van, “The legal nature of economic, social and cultural rights: a rebuttal of some traditional views”, in ALSTON, Philip and TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1984.
KRAUSE, Eide, “Economic, social and cultural rights as human rights” in ASBJØRN, Eide, KRAUSE, Catarina and ROSAS, Allan (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook, 2nd revised ed., Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 2001.
LÓPEZ CALERA, Nicolás, “Escasez y cambio de modelos”, en SAUCA CANO, José María (Ed.), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994.
MARTÍNEZ DE PISÓN, José, “La crítica neoliberal al Estado social. Un resumen y una valoración”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 15-16, Alicante, 1994.
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, prólogo de Andrés Ollero Tassara, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
MEJÍA R., Joaquín A., “Breves reflexiones en torno a la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Revista CEJIL. Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Número 4, Año III, (en imprenta).
NIKKEN, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, en AA. VV., Estudios básicos de derechos humanos. Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1994.
NINO, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989.
PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 9ª edición 2003.
PÉREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales, Tecnos, 6ª ed. 1995, Madrid.
PETRISSANS AGUILAR, Ricardo, América Latina: La sociedad sitiada. Los costos humanos, políticos y económicos de la violencia, Instituto Latinoamericano de Análisis del Conflicto, Montevideo, Uruguay, 2005.
PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007.
RODRÍGUEZ PALOP, María Eugenia, La nueva generación de derechos humanos. Origen y justificación, Dykinson, Madrid, 2002.
RUÍZ MIGUEL, Alfonso, “Derechos liberales y derechos sociales”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 15-16, Alicante, 1994.
SEPÚLVEDA, Magdalena, “La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción”, en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coord.), Los derechos económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea, SRE, México, diciembre de 2005.
SEPÚLVEDA, Magdalena, “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotomía entre las obligaciones impuestas por los pactos de Naciones Unidas”, en CANTÓN, Octavio y CORCUERA, Santiago (Coords.), Derechos económicos, sociales y culturales. Ensayos y materiales, Porrúa, México, 2004.
SHUE, Henry, Basic Rights. Subsistance, affluence and U. S. Foreign Policy, Princenton University Press, Princenton, New Jersey, 2nd edition, 1996.
SHUE, Henry, “The interdependence of duties”, in ALSTON, Philip and TOMAŠEVSKI, Katrina (Eds.), The right to food, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1984.
STEINER, Henry J. and ALSTON, Philip, International Human Rights in context. Law, politics and moral, Oxford University Press, New York, 2nd ed., 2000.
TALBOTT, William J., Which rights should be universal?, Oxford University Press, New York, 2005.

Breves reflexiones en torno a la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

Joaquín A. Mejía R.
(Publicado en Revista CEJIL. Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Año II, Número 4, San José, Costa Rica, diciembre de 2008, pp. 119-130).

Nota: Las citas a pie de página han sido suprimidas por cuestiones de espacio, para consultarlas remitase a la revista.

1. Introducción
El sistema de protección convencional de Naciones Unidas (NU) consta de siete tratados de DDHH, cada uno de los cuales es supervisado por un órgano de control cuyo papel principal es garantizar el cumplimiento de las obligaciones estatales mediante diversos mecanismos: observaciones generales (OG), informes estatales periódicos, denuncias individuales, comunicaciones interestatales e investigaciones de oficio de violaciones sistemáticas y generalizadas. De allí que dichos órganos pueden tener tres funciones principales:
a. Aclarar y desarrollar los estándares normativos por aplicar (función creativa);
b. Evaluar el grado de cumplimiento estatal de las obligaciones internacionales (función verificadora); y
c. Tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones (función correctiva).

Todos los tratados contemplan en su texto la creación de sus órganos de vigilancia, con excepción del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que sólo establece el compromiso de los Estados a presentar informes periódicos al Secretario General de NU, quien debe transmitir copias al Consejo Económico y Social (ECOSOC) para su evaluación. Siendo éste un órgano principal de NU con numerosas funciones, es evidente que no puede vigilar exclusivamente el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Afortunadamente, el artículo 68 de la Carta de NU faculta al ECOSOC a establecer las “comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones”, y con base en ello, el 28 de mayo de 1985 se creó el CDESC para que realizara las funciones de vigilancia asignadas al ECOSOC en la parte IV del PIDESC. Mediante la Resolución 1988 (LX), el ECOSOC estableció un proceso de tres etapas para que los Estados presentaran informes bienales con un ciclo de seis años. En la primera fase, los Estados presentarían un informe sobre los derechos protegidos en los artículos seis-nueve; dos años más tarde, presentarían un segundo informe sobre los derechos garantizados en los artículos diez-doce; y finalmente, dos años después, los Estados presentarían un informe sobre la situación de los derechos contenidos en los artículos trece-15. Estos informes se remitían por el Secretario General al ECOSOC para su respectiva evaluación, tarea en la que era asistido por un Grupo de Trabajo (GT).

Pese a las modificaciones realizadas para mejorar los métodos de trabajo del GT, el descontento por su ineficacia, sumado al creciente interés por los DESC en el marco de NU, provocó un nuevo impulso a la idea de crear un comité de expertos independientes pero sin cambiar el sistema de informes, lo cual se vio reflejado en la Resolución 1985/17 que establece que a partir de ese momento el GT cambiaría su nombre por el de CDESC y que los procedimientos y métodos de trabajo establecidos por la resolución 1979/43 se mantendrían vigentes en tanto no fueran reemplazados por esa resolución que instituye al CDESC.

2. El Sistema de supervisión del CDESC: Fortalezas y debilidades.
Los sistemas de informes y de peticiones son dos de los mecanismos de supervisión de mayor importancia. El primero es el más común debido a que es políticamente menos sensible para los Estados que sólo deben presentar informes periódicos sobre la implementación nacional del tratado en cuestión, y en tal sentido se caracteriza (i) por depender de la buena fe estatal al momento de proporcionar información relevante y fehaciente, y (ii) por limitar la función del órgano de control a asistir y asesorar a los Estados en la mejor garantía de los derechos. El segundo es considerado el medio más efectivo para garantizar la protección de los DDHH, debido a que el órgano de control está facultado para recibir comunicaciones individuales e interestatales que aleguen incumplimientos de las obligaciones establecidas en el tratado. Los redactores del PIDESC se inclinaron por el primer sistema, el cual es criticado por parecer más un mecanismo para la determinación de los hechos que un auténtico mecanismo de protección. Pese a ello, es de reconocer que se han hecho importantes esfuerzos para mejorarlo, a tal punto que el CDESC ha desarrollado una interpretación expansiva de las cláusulas del PIDESC y de sus propias reglas de procedimiento con el fin de garantizar el mayor cumplimiento de las obligaciones estatales; ejemplo de ello es la adopción de la OG 1 en la que el CDESC ratificó la importancia del sistema de informes y elaboró una serie de directrices encaminadas a mejorar su presentación.

En virtud del artículo 16 del PIDESC, el mecanismo de informes consta de cuatro fases:
a. Los Estados preparan y presentan sus informes de acuerdo con las directrices elaboradas por el CDESC, el cual a su vez, está facultado para recibir información por parte de organizaciones no gubernamentales (ONG’s) y de las agencias especializadas de NU;
b. Algunos miembros del CDESC se reúnen antes de cada período de sesiones con el objetivo de identificar por adelantado las cuestiones que constituirán el principal foco de debate con los representantes estatales. Un Grupo de Trabajo Pre-sesiones (GTP) prepara una lista de temas por ser tomados en consideración durante la evaluación del informe estatal, la cual es enviada a la delegación permanente del Estado correspondiente para que tenga la oportunidad de preparar sus respuestas con anticipación y, de esta forma, facilitar el diálogo con el CDESC;
c. El examen de los informes se realiza en sesiones públicas mediante un “diálogo constructivo” entre el CDESC y los Estados; y
d. El CDESC redacta y adopta unas observaciones finales con recomendaciones al Estado.

El hecho de que el CDESC es constituido por el ECOSOC para que lo asista en la revisión de los informes estatales lo ubica en una posición de dependencia respecto de este órgano principal de UN. Esta acción puede ser considerada un inconveniente en un principio, pero eventualmente también puede ser una ventaja en el sentido de que las funciones del CDESC no han quedado “encasilladas” dentro de las disposiciones del tratado. De esta manera, el ECOSOC ha sido capaz de ampliar el mandato del CDESC, gracias, en gran parte, a la vaguedad con que los artículos 16-25 describen sus funciones. Esto ha significado que, por lo general, el CDESC es autorizado por el ECOSOC para realizar la mayor parte de cuestiones que le plantea para mejorar su función, lo que ha permitido, entre otras cosas, una amplia participación de las ONG’s. A su vez, aunque los Estados son los responsables de la nominación inicial de los miembros del CDESC es evidente que al ser establecido como un órgano subsidiario del ECOSOC, su autoridad deriva de éste, y por tanto, se constituye principalmente en un órgano de NU. Todo ello tiene un triple impacto sobre su autonomía política, financiera y funcional, en tanto que (i) mantiene un grado importante de autonomía respecto de los Estados; (ii) al ser financiado exclusivamente por NU no es objeto de la mayoría de problemas que enfrentan los demás comités financiados por los Estados; y (iii) para realizar cambios en los procedimientos requiere únicamente la autorización del ECOSOC sin necesidad de modificar el texto del tratado, siempre y cuando lo haga dentro de los parámetros generales de la resolución que lo creó. No obstante, se debe insistir que (i) el mandato del CDESC es indirecto, ya que actúa para asistir al ECOSOC en el examen de los informes estatales, y por tanto, no es directamente responsable, situación que podría generar conflictos de competencia; y (ii) el CDESC es altamente vulnerable, ya que está permanentemente sujeto a los cambios que puedan darse en el marco del ECOSOC.

Aunado a ello, el CDESC se enfrenta a diversos obstáculos que dificultan su función, entre ellas, la vaga formulación de las obligaciones estatales, las escasas especificaciones sobre la forma en que deben presentarse los informes, la poca relevancia del papel de las ONG’s, “la inadecuada cooperación con los organismos especializados”, y el poco tiempo que tiene para examinar los respectivos informes.

Todo lo anterior es producto de que el mecanismo de supervisión establecido en el PIDESC es “tenue y clásico al ser respetuoso con la idea de la cooperación interestatal”; pese a ello, en la práctica el CDESC ha podido superar la concepción inicialmente restrictiva de sus funciones de control, a tal punto que hasta la fecha ha examinado aproximadamente 390 informes estatales. Sin embargo, también es cierto que las recomendaciones que emite acerca del nivel de observancia de las obligaciones estatales son decisiones no vinculantes cuyo cumplimiento depende de la presión política a nivel interno, de la posición que asuma la comunidad internacional, y en definitiva, de la buena fe de los Estados. Asimismo, no se puede ignorar que en algunas ocasiones los Estados (i) no cumplen con su obligación de presentar los informes; (ii) los presentan mal elaborados y sin satisfacer los requisitos mínimos; y (iii) solicitan constantemente aplazamientos para su entrega.

Si la presentación de los informes es vital para la integridad de todo el mecanismo de control, el no hacerlo o hacerlo fuera de los parámetros establecidos por el PIDESC o por las directrices del CDESC, constituye una violación a las obligaciones estatales.

Frente a ello, el CDESC (i) decidió solicitar a los Estados la presentación de un único informe quinquenal que trate sobre el conjunto del PIDESC; (ii) permitió la admisión de informes de las ONG’s como medio alternativo para conocer sobre la situación de los derechos en los Estados partes; (iii) acordó que para la elaboración de sus informes, los Estados puedan solicitar asistencia técnica de la Secretaría General y del Centro de DDHH; (iv) elaboró las Revised general guidelines con el fin de facilitar y guiar a los Estados en la elaboración y presentación de los informes; (v) creó el GTP para apoyarlo en la identificación de las cuestiones más importantes de los informes; (vi) solicitó a la Secretaría General enviar recordatorios a los Estados que tienen informes atrasados; (vii) acordó incluir en su informe anual el nivel de cumplimiento de los Estados en la presentación de los informes; y (viii) adoptó un con¬junto de reglas para no aceptar las solicitudes estatales de aplazamiento en la presentación de sus informes, y para proceder al examen de estos aun sin la presencia del representante del Estado.

Evidentemente, esto último puede generar ciertas dudas sobre la competencia del CDESC, ya que si en términos estrictos su mandato consiste en leer los informes estatales para asistir al ECOSOC en la consideración de estos, el examen de la situación de los DDHH en un Estado que no está presente en el “diálogo constructivo” podría implicar una actuación ultra vires en el marco de la Parte IV del PIDESC. No obstante, si bien esta actuación puede ser considerada ultra vires respecto al procedimiento interno del ECOSOC, no lo es sustantivamente respecto al proceso de supervisión en su conjunto.

3. La necesidad de un Protocolo Facultativo al PIDESC (PF-PIDESC).
Como hemos visto, la “popularidad” del sistema de presentación de informes radica en que es un mecanismo de supervisión políticamente menos sensible a la soberanía estatal, dado que su efectividad depende en gran medida de la buena fe de los Estados partes para proveer información cierta y pertinente al órgano de control, cuyo mandato se limita a prestar asistencia y asesoría a los Estados en la aplicación de las disposiciones del PIDESC en sus respectivas jurisdicciones. En cambio, el sistema de peticiones es considerado el medio más eficaz para la protección de los DDHH, pues al admitir que el órgano de control pueda conocer y pronunciarse sobre la posible violación de un derecho, (i) se promueve la creación de una jurisprudencia en la materia y (ii) se permite que las víctimas tengan posibilidades reales de obtener una reparación adecuada.

Como el CDESC no está facultado para admitir denuncias individuales, su práctica interpretativa se basa fundamentalmente en las conclusiones que surgen del análisis de los informes estatales, de los días del debate general y de las OG. Estas últimas son documentos publicados por el CDESC que describen en detalle el alcance y la naturaleza de las obligaciones en materia de DESC, y su principal objetivo es ayudar a los Estados en el cumplimiento de sus deberes, facilitándoles una interpretación de las disposiciones del PIDESC que les permita mejorar la presentación de los informes y adecuar las actuaciones de sus órganos internos al pleno respeto de los derechos. A pesar de su importante papel, las OG son aún insuficientes para que puedan servir como criterio de referencia general en la interpretación del PIDESC, por lo que la adopción de un meca¬nismo de petición individual significaría un paso fundamental para la efectiva protección de los DESC.

Por ello, desde 1990 el CDESC viene dedicando mayor atención a la posibilidad de elaborar un PF-PIDESC que instituya un sistema de peticiones individuales sobre la base de la interdependencia e indivisibilidad de todos los DDHH, y ha destacado la necesidad de realizar un estudio comparado sobre la justiciabilidad de los DESC en los sistemas internos de los Estados Partes. En sus sesiones sexta (1991) y séptima (1992) se continuó con el análisis de esta cuestión y se argumentó que el PF-PIDESC (i) posibilitaría exigir a los Estados la adopción de medidas concretas para la implementación de los DESC; (ii) fortalecería la responsabilidad estatal en el ámbito internacional; (iii) daría mayor precisión a la tesis de la indivisibilidad de los DDHH; (iv) propiciaría la formación de jurisprudencia en la materia; y (v) fortalecería un sistema eficaz de investigaciones. Al mismo tiempo, los principales puntos que se debatieron giraron alrededor de (i) quién tendría acceso al procedimiento; (ii) qué derechos estarían cubiertos por el procedimiento; (iii) qué reglas procedimentales se aplicarían; y (iv) qué resultados se preverían en el procedimiento.

En el año 1996, el CDESC finalizó la redacción de un proyecto de PF-PIDESC que fue presentado a la antigua Comisión de DDHH en 1997, el cual a su vez solicitó al Secretario General de NU distribuirlo entre los Estados, las organizaciones gubernamentales y las ONG’s para que transmitieran sus comentarios al respecto.

Aunque fueron pocos los Estados que lo hicieron, la gran mayoría se mostró favorable a aprobar el PF-PIDESC. A pesar de estos primeros pasos, los avances para adoptarlo han sido muy lentos, a lo que contribuye que la posición de algunos Estados ha sido ambigua. Fue hasta el año 2001 cuando la Comisión decidió nombrar a un experto independiente encargado de examinar la cuestión del PF-PIDESC, quien en el año 2002 presentó su primer informe a la Comisión en su 58° período de sesiones, avalando la necesidad de adoptar dicho protocolo. Allí mismo, la Comisión renovó el mando del experto independiente y le solicitó investigar más a profundidad (i) la cuestión sobre el alcance y la naturaleza de las obligaciones estatales; (ii) las cuestiones conceptuales sobre la justiciabilidad de los DESC; y (iii) la cuestión de los beneficios y la viabilidad de un mecanismo de examen de quejas con arreglo al PIDESC y la cuestión de la complementariedad entre los distintos mecanismos.

Como parte de su trabajo, el experto independiente recomendó a la Comisión que estableciera un Grupo de Trabajo con el objetivo de estudiar las opciones relativas a la elaboración del PF-PIDESC. Fue así que en el año 2002, se creó el Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre el PF-PIDESC (GTCAPF), cuyo mandato fue renovado en el 2004 por un período de dos años. Finalmente, en junio de 2006, durante la primera sesión del actual Consejo de DDHH de NU, se le extendió nuevamente su mandato por otro período de dos años, con el objetivo final de elaborar un PF-PIDESC que sería utilizado como base para las futuras negociaciones.

Desde su constitución, el GTCAPF se ha reunido en cuatro ocasiones, en marzo de 2004, en enero de 2005, en febrero de 2006 y en julio de 2007, siendo esta última sesión la primera bajo el mandato de redactar un borrador final para su discusión.
Aunque el hecho de que se haya abierto la discusión sobre la posibilidad de adoptar un PF-PIDESC implica una cierta aceptación de que los DESC pueden ser justiciables, los debates en todas las sesiones del GTCAPF no han sido pacíficos, a tal punto que algunos Estados han expresado su total rechazo, pudiéndose clasificar en tres grandes grupos: (i) Los Estados que siguen manteniendo la idea de que los DESC tienen unas características innatas que les impiden ser justiciables (ii) los que consideran que la falta de precisión del contenido del PIDESC no permite determinar exactamente lo que se puede exigir ante el CDESC; y (iii) los que por una simple conveniencia política consideran que los comités de los tratados de DDHH son incompetentes para conocer denuncias individuales. Con base en esta clasificación se pueden identificar cuatro problemas fundamentales que originan la oposición de estos Estados a adoptar un PF-PIDESC: (i) ignorancia, ya que se continúan usando erróneamente los argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los DESC; (ii) falta de disposición de los Estados por considerar que pueden comprometer sus programas económicos; (iii) temor a la idea de justiciabilidad, dado que al permitir que los individuos exijan ante los tribunales la implementación de los DESC se abriría un debate profundo sobre la obligación estatal de cumplir con tales disposiciones; y (iv) argumentos políticos consistentes en que mientras los países en desarrollo consideran que no tienen obligación de implementar los DESC hasta en tanto no reciban la necesaria cooperación internacional para su desarrollo económico, los países desarrollados argumentan que ellos no tienen por qué ser responsables por la falta de desarrollo de los primeros.

Como resultado de las concepciones contrapuestas sobre el PF-PIDESC en los debates de las sesiones del GTCAPF, se han manifestado dos enfoques con alcances diferentes en relación con la gama de derechos por ser protegidos mediante un sistema de peticiones. Por un lado, un enfoque amplio encabezado por el CDESC, el cual en su borrador de protocolo consideró apropiado que todos los derechos consagrados en los artículos uno al 15 del PIDESC sean objeto del procedimiento de comunicaciones individuales, lo cual ha sido apoyado por muchos Estados y por las ONG’s que han estado presentes en su calidad de observadoras en todos los debates de las sesiones.

Por otro lado, un enfoque restrictivo o enfoque “a la carta” que consiste en que los Estados conciban al PIDESC como un “menú de derechos” para determinar los derechos y obligaciones sobre los que estarían dispuestos a aceptar denuncias mediante esta clase de sistema. Aunque una mayoría de Estados apoya el enfoque amplio de un PF-PIDESC que abarque todos los niveles de derechos y obligaciones del tratado, es posible que los Estados que prefieren un enfoque restrictivo traten de usar su poder para obstaculizar los avances en esta materia, e incluso lograr, en nombre del consenso y de una aceptación más “universal” del PF-PIDESC, que este último enfoque sea el que finalmente se adopte. Si así fuera, (i) se promovería la existencia de una jerarquía entre los DESC en el sentido de que sólo algunos de ellos podrían ser “justiciables”; (ii) se dificultaría una supervisión eficaz del PIDESC en cuanto cada Estado podría obligarse respecto de diferentes derechos; y (iii) se produciría un retroceso respecto a los avances en materia de exigibilidad judicial que se han logrado en las jurisdicciones nacionales.

4. Algunas cuestiones relevantes sobre el PF-PIDESC.
En la segunda parte del quinto período de sesiones, celebrado del 31 de marzo al 4 de abril de 2008, el GTCAPF presentó un borrador de protocolo y acordó enviarlo al Consejo, quien lo aprobó el 18 de junio de este mismo año, haciendo antes una mejora importante en el borrador del GTCAPF, ya que éste limitaba la competencia del CDESC a conocer sobre violaciones a los derechos consagrados en la Parte II y Parte III del PIDESC, lo cual hacía del protocolo una mezcla entre el enfoque restrictivo y el enfoque amplio; pero el Consejo lo reformó en el sentido de ampliar la competencia de dicho órgano a cualquiera de los derechos contenidos en el Pacto (Enfoque amplio). Este documento consta de 22 artículos a lo largo de los cuales se establece:
a. Que el CDESC es competente ratione personae para examinar las comunicaciones individuales presentadas por una persona o grupos de personas que estén bajo la jurisdicción de un Estado Parte (art. dos) y por cualquier Estado Parte que considere que otro no está cumpliendo con sus obligaciones derivadas del PIDESC (art. diez);
b. Que el CDESC es competente ratione materiae para recibir denuncias sobre violaciones de cualquiera de los derechos contenidos en el PIDESC (art. dos);
c. Que el CDESC es competente ratione loci para examinar comunicaciones relativas a violaciones cometidas dentro de la jurisdicción de un Estado Parte (art. dos); y
d. Que el CDESC es competente ratione temporis para conocer sobre hechos constitutivos de violación a los derechos reconocidos, que se hayan cometido en la fecha en que el PIDESC ya se encontraba en vigor para el Estado Parte denunciado, o que tales hechos continuaran después de esa fecha (art. tres inciso b).

Evidentemente, el PF-PIDESC establece que para que el CDESC pueda admitir una comunicación, los peticionarios deben agotar previamente todos los recursos internos, a menos que la aplicación de tales recursos sea irrazonablemente prolongada; el CDESC puede declarar inadmisible una comunicación cuando (a) no sea presentada dentro de un año después de haberse agotado los recursos internos, excepto en los casos cuando el peticionario pueda demostrar que no ha sido posible hacerlo dentro de ese tiempo límite; (b) cuando los hechos denunciados ocurran antes de la entrada en vigor del protocolo para el Estado Parte; (c) los hechos denunciados hayan sido o estén siendo conocidos por otro procedimiento internacional; (d) la denuncia sea incompatible con las provisiones del PIDESC; (e) sea manifiestamente infundada o no esté suficientemente justificada, o esté basada exclusivamente en información difundida por los medios de comunicación; (f) exista abuso del derecho en la presentación de una comunicación; o (g) cuando sea anónima o no sea presentada por escrito.

En esa misma línea, el CDESC puede declinar conocer una comunicación cuando no establezca que la supuesta víctima haya sufrido una “desventaja clara”, a menos que estime que se plantea una cuestión grave de importancia general (art. cuatro). También puede transmitir al Estado Parte involucrado para su examen urgente, la petición de que adopte las medidas cautelares necesarias para evitar probables daños irreparables a las víctimas (art. cinco). Cuando el CDESC considere que una comunicación es admisible, de manera confidencial, le remitirá al Estado Parte denunciado las partes pertinentes para que en un plazo de seis meses, presente sus explicaciones o declaraciones por escrito, incluyendo también las medidas correctivas que haya adoptado (art. seis). Durante el proceso de determinación de la existencia o no de una violación de uno de los derechos protegidos, el CDESC puede poner sus buenos oficios a disposición de las partes para que lleguen a una solución amistosa. Si se lograse un acuerdo, el examen de la comunicación quedaría cerrado, sin que ello implique una decisión sobre si un derecho ha sido violado y no excluye que se presente una nueva queja si la solución amistosa no fuera efectiva (art. siete).

El CDESC examinará las comunicaciones en sesiones privadas a la luz de toda la documentación que le presenten, así como de la que emana de otros órganos y agencias de la ONU, y de otras organizaciones internacionales, incluidas las de los sistemas regionales; toda esta información será comunicada a las Partes interesadas (art. ocho). Tras examinar una comunicación, el CDESC transmitirá a las partes sus opiniones sobre la misma, conjuntamente con las recomendaciones respectivas. El Estado Parte dará la debida consideración a lo señalado por el CDESC y le presentará dentro del término de seis meses una respuesta sobre todas las medidas adoptadas a la luz de las recomendaciones hechas por el CDESC; éste podrá invitar al Estado Parte a presentar información adicional al respecto en los informes posteriores en virtud de los artículos 16 y 17 del PIDESC (art. nueve y art. doce).

Es importante señalar que el protocolo permite que cuando el CDESC reciba información fidedigna que revele violaciones graves o sistemáticas por parte de un Estado Parte, invitará a ese Estado a cooperar en el examen de la información y a presentar sus observaciones al respecto. El CDESC podrá facultar a uno o más de sus miembros para realizar una investigación confidencial sobre tales hechos, la cual podrá incluir justificadamente una visita in situ y con el consentimiento del Estado denunciado. Tras examinar las conclusiones de la investigación, el CDESC las transmitirá al Estado Parte interesado junto con las recomendaciones oportunas, y éste presentará sus observaciones al CDESC dentro de los seis meses siguientes a la recepción de dichas recomendaciones. Finalmente, el CDESC podrá incluir, además de todas sus actividades en virtud del protocolo, un resumen de los resultados del procedimiento en su informe anual previsto en el artículo 15 del PIDESC (art. once y art. 15).

5. Conclusión
La adopción de un texto definitivo del PF-PIDESC representa un logro importante en la protección de los DESC y después de tantos años de negociaciones, este implica un primer paso para garantizar el acceso a la justicia a las víctimas de violaciones de todos sus derechos, y permitirá (i) fortalecer la vigencia y protección internacional de los DESC mediante el acceso de individuos y grupos a recursos cuasi-judiciales; (ii) contribuir a fortalecer la concepción de los DESC como derechos subjetivos; (iii) reafirmar el principio de universalidad, indivisibilidad, interrelación e interdependencia de todos los DDHH; (iv) incrementar la conciencia ciudadana sobre estos derechos y una auditoría social más efectiva sobre las obligaciones estatales en la materia; y (v) avanzar notablemente en identificar y aclarar las obligaciones estatales derivadas del PIDESC.

Por ello, las ONG’s deben intensificar el trabajo de incidencia a favor del PF-PIDESC, y junto con los gobiernos afines, las organizaciones intergubernamentales y las agencias especializadas de NU, logren convencer a la totalidad de la comunidad internacional que así como una persona que ha sido torturada puede presentar una denuncia individual ante un órgano de control, también pueda exigir jurídicamente que se le permita disfrutar de su derecho a la educación. Evidentemente, la exigibilidad judicial es tan solo un mecanismo fundamental para lograr la reparación de un derecho que ha sido transgredido; sin embargo, no se puede caer en el error de un “legalismo absoluto” en el sentido de sobrevalorar al Derecho como la única herramienta para lograr “el ideal del ser humano libre, liberado del temor y la miseria”, ya que por sí solo no es suficiente para proteger los DDHH efectivamente, especialmente los DESC. Asimismo, se limitaría el carácter emancipatorio y el efecto movilizador de las fuerzas sociales y políticas para lograr el pleno desarrollo de la dignidad humana, “la libertad, la justicia y la paz en el mundo”.

6. Referencias bibliográficas

CANÇADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, abril de 2001.

CRAVEN, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A perspective on its development, Clarendon Press, Oxford, 1995.

FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R., “Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden internacional”, en MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M. y FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R. (Coordinadores), Política Social Internacional y Europea, Universidad Carlos III de Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996.

GÓMEZ CAMACHO, Juan José, “La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coordinador), Los derechos económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea, SRE, México, 1ª edición, diciembre de 2005.

KING, Jeff, An activist’s Manual on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Law & Society Trust, Center for Economic and Social Rights, Sri Lanka/New York, March 2003.

LECKIE, Scott and GALLAGHER, Anne (Editores), Economic, Social, and Cultural Rights. A legal resource guide, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2006.

LECKIE, Scott, “The Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Catalyst for change in a system needing reform”, en ALSTON, Philip and CRAWFORD, James, The future of UN Human Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.

MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., “Avances jurídicos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales dentro del marco de Naciones Unidas”, en Derechos y Libertades: Revistas del Instituto Bartolomé de las Casas, Año 3, N° 6, Madrid, febrero 1998.

OCHOA RUÍZ, Natalia, Los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en las Naciones Unidas, prólogo de José Antonio Pastor Ridruejo, Civitas, Pamplona, 2004.

ROSAS, Allan y SCHEININ, Martin, “Implementation mechanisms and remedies”, en ASBJØRN, Eide, KRAUSE, Catarina and ROSAS, Allan (Eds.), Economic, social and cultural rights. A textbook, 2nd revised ed., Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 2001.

SEPÚLVEDA, Magdalena, “La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión ‘progresivamente’”, en COURTIS, Christian (Comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

—, “La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción”, en GUTIÉRREZ, Juan Carlos (Coordinador), Los derechos económicos, sociales y culturales (Memorias del seminario internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales), Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea, SRE, México, 1ª Edición, diciembre de 2005.