LA DEROGACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 116-19 Y “LA DOCTRINA DE LOS ZOMBIS”

 Joaquín A. Mejía Rivera*

1. El problema jurídico

La derogación del Decreto Legislativo N° 116-2019 que creó el llamado “Fondo Departamental” ha generado una nueva controversia de carácter constitucional, ya que el artículo 21 de dicha normativa establece que su reforma o derogación sólo podrá realizarse con el voto de dos tercios del total de las personas diputadas del Congreso Nacional, es decir, 86 votos.

Sin embargo, este decreto fue derogado el pasado 3 de agosto con el voto de 82 de las 112 personas diputadas presentes y publicado en el Diario Oficial La Gaceta el 6 de agosto. Asumir de entrada que dicha normativa no está derogada porque su artículo 21 establece como requisito una mayoría calificada de 86 votos para su derogación, es terminar el debate cuando apenas debería estar comenzando.

Quienes estudiamos seriamente el Derecho debemos ir más allá de las simplezas legalistas y plantearnos las preguntas pertinentes que deben ser respondidas para resolver esta controversia, y ofrecer argumentos sólidos que fortalezcan el debate y nuestra cultura constitucional. Desde mi perspectiva, hay una interrogante, cuya respuesta puede arrojar luces sobre el debate:

¿Estaba facultada la legislatura pasada para establecer un candado legal con el fin de que las legislaturas actuales y futuras no puedan modificar o derogar por la regla de la mayoría una ley que la Constitución no otorga expresamente el carácter de “ley constitucional”?[1] 

2. El carácter normativo de la Constitución de la República

Existen dos rasgos o propiedades que caracterizan a nuestra norma suprema: su apertura regulativa y su rigidez. La apertura regulativa debe analizarse a la luz del principio de la mayoría para determinar si el Decreto Legislativo N° 116-19 cumple con los parámetros constitucionales para imponer la mayoría calificada con vistas a su derogación. La rigidez debe analizarse a la luz de la obligación del Congreso Nacional de someterse al imperio de la Constitución y delimitar su marco de actuación a lo que ella autoriza, obliga y prohíbe.

2.1.        La apertura regulativa y la regla de la mayoría

La apertura regulativa implica que la Constitución no es un sistema cerrado, sino abierto en tanto ofrece un marco de actuación a los poderes públicos dentro del que pueden concretizar los contenidos constitucionales. Sin embargo, esta apertura es siempre limitada, lo cual es fundamental para determinar “con qué amplitud es libre el legislador para regular una cuestión concreta o si se halla sometido a vínculos constitucionales”[2].

Esto es así porque a pesar del carácter abierto que normalmente ofrece la norma constitucional, ésta también está conformada por un buen número de enunciados “en los que la Constitución expresamente no deja margen alguno de apertura”[3]. En otras palabras, el ámbito de libertad de configuración del legislador está condicionado por la doble dimensión del principio de legalidad reconocido en los artículos 321 y 322 constitucionales.

En virtud de estas disposiciones, las personas diputadas “no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la ley” y están obligadas a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”. Así, es inválido todo acto que esté en contraste con la Constitución y que no esté expresamente autorizado por ella. Por tanto, no sólo deben actuar dentro de los límites constitucionales, sino también en el marco de lo que está expresamente autorizado por ella^[4].

Bajo esta lógica, hay que preguntarnos si el Congreso Nacional anterior estaba autorizado por la Constitución para adoptar una ley por simple mayoría y establecer que ésta no pueda ser reformada o derogada si no es por mayoría calificada. Esto es lo que sucedió con el llamado “Fondo Departamental” que, según el artículo 81-A de la Ley Orgánica del Poder Legislativo, será regulado por una ley especial aprobada por mayoría simple, pero que, de acuerdo con el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 116-19 que lo regula, sólo puede reformarse o derogarse por mayoría calificada.

En primer término, es fundamental señalar que la Constitución nacional distingue varios tipos de mayorías para tomar decisiones, a saber:

a)    La mayoría simple, constituida por la mitad más uno de los votos de las personas diputadas presentes. Esta mayoría está expresamente reconocida en el artículo 214 relativo a la calificación de urgencia con el fin de dispensar los tres debates requeridos para votar un proyecto de ley[5].

b) La mayoría absoluta, constituida por la mitad más uno de los votos de todas las personas diputadas miembras del Congreso Nacional. Esta mayoría está expresamente reconocida en el artículo 5 relativo a la aprobación legislativa de las consultas ciudadanas que traten sobre leyes y asuntos ordinarios, y en el artículo 375 relativo a la decisión de incautar los bienes “de quienes se hayan enriquecido al amparo de la suplantación de la soberanía popular o de la usurpación de los poderes públicos”[6].

c)  La mayoría calificada, constituida por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de las personas diputadas del Congreso Nacional. Esta mayoría está expresamente reconocida en los artículos 5, 51, 52, 54, 223, 233, 304, 311, 312, 314, 315 y 317[7].

d) La mayoría calificada reforzada, constituida por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de las personas diputadas del Congreso Nacional y su ratificación en la siguiente legislatura por la misma cantidad de votos. Esta mayoría está expresamente reconocida en los artículos 17 y 373, relativos a la aprobación de un tratado internacional que afecte una disposición constitucional y a la reforma de la Constitución, respectivamente.

De todas ellas, la mayoría simple es la que, por regla general, se aplica tanto para las elecciones generales como para las decisiones colegiadas, ya que forma parte de la naturaleza de la democracia representativa en la que “debe valer la regla de la mayoría numérica, en el sentido de que se considere electa o se considere válida la decisión que obtenga el mayor número de votos”[8].

En este orden de ideas, el principio formal de la democracia política, esto es el principio de la soberanía popular y la regla de la mayoría, es el mecanismo ordinario en el funcionamiento del Estado de derecho[9] y de la democracia representativa que caracteriza a nuestro sistema político de acuerdo con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 46 y 236 de la Constitución de la República.

Por tanto, se entiende que, por norma general, las leyes que no tienen un carácter constitucional se aprueban, reforman o derogan por mayoría simple, es decir, por la mitad más uno de los votos de las personas diputadas presentes, salvo que la Constitución de la República exprese de manera explícita lo contrario.

Sin embargo, hay que resaltar dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, el cálculo de la regla de la mayoría se aplica ordinariamente con respecto a las personas diputadas presentes y no de la totalidad de las personas miembras del Congreso Nacional. Por ello es por lo que el artículo 192 es claro cuando establece que para la celebración de las sesiones del Congreso Nacional “será suficiente la mitad más uno de sus miembros”.

Asumir que se requiere la presencia de la totalidad de las personas miembras del Congreso Nacional para la celebración de sesiones en donde se adoptan decisiones, implicaría ignorar dicho “quórum constitucional” que, la propia Constitución protege mediante el establecimiento, en los artículos 193 y 197, de las salvaguardas para evitar que la ausencia o abandono injustificado de las personas diputadas imposibilite formarlo[10].

En segundo lugar, como el principio de la regla de la mayoría es la norma, la utilización de otro tipo de mayorías es la excepción; por tanto, para aplicar mayorías distintas a la ordinaria, éstas deben estar expresamente autorizadas por la Constitución, puesto que la norma suprema distingue entre leyes ordinarias que se aprueban, reforman o derogan por la mayoría simple, y leyes constitucionales que requieren de mayorías calificadas.

En este sentido, la exigencia de una mayoría calificada para la aprobación, reforma o derogación de una ley debe estar expresamente establecida en la Constitución de la República, pues se trata de una mayoría excepcional. De este modo, todas las leyes ordinarias requieren una mayoría simple, pero sólo los pocos casos de leyes constitucionales que señala la Constitución requieren una mayoría calificada.

De acuerdo con la Constitución de la República, las únicas leyes constitucionales que requieren mayorías calificadas son las siguientes:

a)  El artículo 5 establece que se requerirá mayoría calificada en los casos de una ley especial que determine “los procedimientos, requisitos y demás aspectos necesarios para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana”.

b) El artículo 51 establece que la aprobación, reforma o derogación de “las leyes que en materia electoral y consulta ciudadana se emitan […] requiere mayoría calificada de al menos dos terceras (2/3) partes de los votos de la totalidad de los diputados que integran el Congreso Nacional”.

c) El artículo 317 establece que lo relacionado con los miembros, organización, alcances y atribuciones del Consejo de la Judicatura y de la Carrera Judicial será “objeto de una Ley, que será aprobada por las dos terceras (2/3) partes del voto favorable de la totalidad de los diputados del Congreso Nacional”.

d) El artículo 329 establece que el decreto de creación de una zona sujeta a un régimen especial requiere “mayoría calificada, previo plebiscito aprobatorio por las dos terceras (2/3) partes, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la Constitución”.

En virtud de todo lo anterior, es evidente que el Decreto Legislativo N° 116-19 no tiene la naturaleza de una ley constitucional, pues no hay ninguna disposición de la Constitución que autorice de manera expresa que su aprobación, reforma o derogación se realice a través de una mayoría excepcional, es decir, una mayoría calificada.

La falta de naturaleza constitucional del referido decreto es reconocida en el propio artículo 81-A de la Ley Orgánica del Poder Legislativo que señala que la ley especial que regule el “Fondo Departamental” se aprobará “por mayoría simple de los diputados del Congreso Nacional”.

Por lo tanto, equiparar el Decreto Legislativo N° 116-19 a las leyes constitucionales a través de la exigencia de mayoría calificada de dos tercios de los votos para su reforma o derogación implica incorporar de facto en el texto de la Constitución una nueva ley constitucional sin que ella le reconozca expresamente esa naturaleza.

Para imponer la mayoría calificada como requisito para reformar o derogar el Decreto Legislativo N° 116-19 se requiere que se reforme la Constitución en el marco del proceso establecido en el artículo 373, es decir, debe realizarse en sesiones ordinarias, con dos tercios de votos de la totalidad de las personas diputadas y “ratificarse por la subsiguiente legislatura ordinaria, por igual número de votos, para que entre en vigencia”. 

2.2.        La rigidez constitucional y la doctrina de los zombis vivientes

Por rigidez se entiende la dificultad para la modificación del texto constitucional. Ésta opera como mecanismo para hacer difícil o inalcanzable para los poderes constituidos la modificación o derogación de las normas y principios fundamentales. Sin embargo, se trata de una propiedad graduable porque será “más rígida cuantas más exigencias se interponen para la modificación del texto constitucional”^[11]. Esta rigidez puede variar según el contenido:

a)  El nivel máximo de rigidez lo tienen las cláusulas pétreas que no pueden ser modificadas de ninguna forma por el Congreso Nacional como lo plantea el artículo 374 y la propia Sala de lo Constitucional, en tanto que su reforma “no está disponible en modo alguno a la actividad del legislador, según se desprende inequívocamente de su incorporación como cláusula intangible, en el sentido de irreformable en cualquier lugar y tiempo”^[12].

b) El nivel mínimo de rigidez lo tienen el resto de las normas constitucionales que pueden ser reformadas a través del procedimiento especial regulado en el citado artículo 373 de la Constitución, que es mucho más complejo que el procedimiento de formación, sanción y promulgación de las leyes ordinarias regulado en los artículos 213 al 221 constitucionales^[13].

Es importante resaltar que en nuestra Constitución concurren tres elementos fundamentales: primero, un elemento material, en virtud del cual se establecen las bases de convivencia y los procedimientos de adopción de decisiones; segundo, un elemento formal, pues es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento jurídico; y, tercero, un elemento constitutivo, ya que es la norma que expresa la voluntad del Poder Constituyente, es decir, del pueblo^[14].

Bajo esta lógica, nuestra Constitución es la manifestación de la voluntad popular como Poder Constituyente que debe prevalecer sobre la voluntad de los poderes constituidos; por tanto, el Congreso Nacional solo puede modificar su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 373, “como expresión-imposición de la voluntad popular producto de ese Poder Constituyente originario”^[15].

De esta forma, imponer una mayoría calificada de dos tercios de los votos para reformar o derogar el Decreto Legislativo N° 116-19 sin que sea considerada una ley constitucional de manera expresa por la Constitución de la República, implica introducir una reforma de facto, pues no respeta el procedimiento ordenado por el artículo 373.

En cualquier sistema político con una Constitución rígida como en Honduras existen límites formales a las leyes constitucionales o a la reforma constitucional, en el sentido de que la norma suprema dicta las reglas sobre el procedimiento de reforma como lo establece el citado artículo 373. Si no fuera así, la Constitución no sería rígida. Así las cosas, “es formalmente inválida toda ley que pretenda ser una ley constitucional y reformar la Constitución, pero que no haya sido aprobada conforme al procedimiento de reforma”[16].

En virtud de todo lo anterior, el Decreto Legislativo N° 116-19 tenía la autorización expresa de una norma secundaria -el artículo 81-A de la Ley Orgánica del Poder Legislativo- para ser aprobado por mayoría simple, pero con la “pretensión” de ser una ley constitucional sin que la Constitución la reconozca explícitamente como tal, pues su única autorización viene del artículo 21 de su propio texto que impone la mayoría calificada para su reforma o derogación

En términos prácticos, este artículo 21 es la norma secundaria que pretende imponerse a la Constitución en tanto que exige una mayoría calificada para reformar o derogar el decreto al que pertenece, el cual no tiene el carácter de ley constitucional. Es necesario insistir que, así como procedimentalmente es más difícil cambiar la Constitución que promulgar la legislación ordinaria, legalmente la Constitución “es prioritaria sobre la legislación ordinaria en caso de conflicto”[17].

No hay duda de que existe un conflicto entre el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 116-19 y la Constitución, pues al imponer la mayoría calificada para su reforma o derogación, pretende incorporar de facto un contenido que solo podría alcanzar el nivel constitucional si se sigue el procedimiento especial de reforma establecido en el artículo 373. En otras palabras, dicha norma secundaria desafía a la propia Constitución.

Ante esta situación, nuestra norma suprema es clara en cuanto a su supremacía, pues como lo establece el artículo 320 constitucional, cuando exista “incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, se aplicará la primera”. A su vez, el artículo 375 es contundente en cuanto a que la “Constitución no pierde su vigencia ni deja de cumplirse por acto de fuerza o cuando fuere supuestamente derogada o modificada por cualquier otro medio y procedimiento distintos del que ella misma dispone”.

En virtud de este último artículo, “todo ciudadano investido o no de autoridad, tiene el deber de colaborar en el mantenimiento o restablecimiento de su efectiva vigencia”; por lo tanto, el actual Congreso Nacional tenía la obligación de restablecer la supremacía constitucional a través de desandar el camino que el Congreso anterior recorrió.

Si el Decreto Legislativo N° 116-19 no es una ley constitucional como lo reconoce el artículo 81-A de la Ley Orgánica del Poder Legislativo y, además, la exigencia de mayoría calificada para su reforma o derogación es incompatible con la Constitución de la República, el poder constituido que la aprobó en el marco de la mayoría simple está obligado constitucionalmente a derogarla por la misma vía como cualquier ley ordinaria.

3. A modo de conclusión

Es preciso recordar que ningún poder constituido puede pretender situarse por encima de la Constitución de la República y desafiar su fuerza vinculante. Permitirlo sería introducir una grave paradoja en nuestro sistema constitucional: una legislatura que ya murió, que ya no existe, podría utilizar la mayoría simple para imponer un candado legal a la actual y a las futuras legislaturas, que no podrían reformar o derogar una ley ordinaria si no es mediante la mayoría calificada, como si fuera una ley constitucional no reconocida expresamente por la norma suprema.

Utilizando la figura de los zombis vivientes -permítaseme el pleonasmo-, aceptar la posibilidad de la validez de ese candado legal es admitir que los muertos -el anterior Congreso Nacional- sigan presentes y condicionen el marco de actuación de los vivos -el actual Congreso Nacional-, sin que los primeros tengan la calidad de Poder Constituyente.

La relación entre “los muertos y los vivos” solo puede darse entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos como resultado natural de la rigidez constitucional, ya que la naturaleza de norma suprema de la Constitución es precisamente bloquear, inhibir y dificultar al Poder Legislativo con respecto a ciertas materias[18].

No obstante, el Poder Legislativo anterior no puede imponer cargas constitucionales al Poder Legislativo actual o futuro como la reforma o derogación por mayoría calificada de una norma ordinaria, si no es a través del proceso de reforma constitucional para darle a ésta rango constitucional.

Hay que dejar claro que este aspecto sólo se refiere a los límites formales de validez, pues nuestra Constitución también establece unos límites sustanciales, es decir, de contenido, pues, aunque autoriza su reforma en general respetando el procedimiento establecido en el artículo 373, al mismo tiempo prohíbe la reforma de las cláusulas pétreas expresamente formuladas en el artículo 374 y las meramente implícitas que, a la luz del artículo 64, están contenidas en los artículos 59-183 referidos a las declaraciones, derechos y garantías[19].

Como lo ha señalado la Sala de lo Constitucional, “el procedimiento de reforma constitucional no puede ser entendido como un medio para limitar los derechos subjetivos públicos de los ciudadanos o alterar los principios fundamentales en que se basa nuestro Estado de Derecho, debiendo respetar las bases en que se fundan nuestros principios republicanos”^[20].

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* Investigador del ERIC-SJ y coordinador adjunto del EJDH.

[1] Otra pregunta importante para el debate es la siguiente: ¿La mayoría calificada a la que se refiere el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 116-2019 se debe calcular con base al total de 128 personas diputadas miembras del Congreso Nacional (86) o solo a las 112 que estuvieron presentes en esa sesión (82)? Sin embargo, la necesidad de responderla estará condicionada a la respuesta a la que se llegue con respecto a la pregunta objeto de este análisis, lo cual requiere una reflexión aparte.

[2] HESSE, Konrad. “Constitución y Derecho Constitucional”. En BENDA, Ernst, MAIHOFER, Werner, VOGEL, Hans-Jochen, HESSE, Konrad y HEYDE, Wolfang. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid. 2ª edición en castellano. 2001, pp. 6-7.

[3] JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. El constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho constitucional. Marcial Pons. Madrid. 2005, p. 166.

[4] GUASTINI, Ricardo. Estudios de Teoría Constitucional. Edición y presentación de Miguel Carbonell. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2001, pp. 124-125.

[5] En el ámbito del Poder Legislativo, el artículo 252 constitucional leído juntamente con el artículo 23 de la Ley General de la Administración Pública establece que las decisiones del Consejo de Ministros se tomarán por mayoría simple.

[6] En el ámbito de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 308 establece la mayoría absoluta para tomar decisiones: “[…] La Corte Suprema de Justicia estará integrada por quince (15) Magistrados. Sus decisiones se tomarán por la mayoría de la totalidad de sus miembros”.

[7] El artículo 5 versa sobre la aprobación legislativa a las consultas ciudadanas cuando se trate de asuntos constitucionales y el resto de los artículos, sobre la elección de las personas que integran el Consejo Nacional Electoral, el Tribunal de Justicia Electoral, el Tribunal Superior de Cuentas, el Ministerio Público, los fueros especiales y la Corte Suprema de Justicia.

[8] BOBBIO, Norberto. Teoría General de la Política. Editorial Trotta. Madrid. 2009, p. 460.

[9] FERRAJOLI, Luis. Derechos y garantías. La ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Editorial Trotta. Madrid. 4ª edición 2004, p. 52.

[10] Al respecto véase, MEJÍA RIVERA, Joaquín A. “Una lectura a la crisis política constitucional en el Congreso Nacional de la República de Honduras”. En Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. Asociación Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. Edición N° 2. Buenos Aires, Argentina. Diciembre de 2022.

[11] AGUILÓ REGLA, Josep. “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”. En Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Número 35. 2012, p. 241.

[12] Sala de lo Constitucional. SCO RI-0030-2013. Sentencia del 26 de mayo de 2014, considerando 11.

[13] MEJÍA RIVERA, Joaquín A. y PINEDA ERIS, Catherine. “Honduras. Constitución y Autocracia”. En VICIANO PASTOR, Roberto, BALMAN EMERIQUE, Lilian, MARTÍNEZ DALMAU, Rubén y ATTARD, María Elena. Sistemas constitucionales de América Latina. Pireo Editorial. Valencia. Septiembre de 2021, pp. 337-338.

[14] RIDAO, Joan. Constitucionalismos. Una inmersión rápida. Tribidabo Ediciones. Barcelona. 2022, p. 12.

[15] BREWER-CARÍAS, Allan R. “La supremacía constitucional, el derecho ciudadano a dicha ciudadanía y la justicia constitucional”. En MAC-GREGOR FERRER, Eduardo y MOLINA SUÁREZ, César de Jesús (Coord.). El juez constitucional en el siglo XXI. Tomo I. Universidad Nacional Autónoma de México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México. 2009, p. 386.

[16] GUASTINI, Ricardo. Estudios de Teoría Constitucional… op. cit., p. 56.

[17] “ELSTER, Jon. “Ulises revisitado. Compromisos previos y constitucionalismo”. Traducido por Juan Carlos Rodríguez y Miguel García. En Análisis Político. N° 35. Universidad Nacional de Colombia. Septiembre de 1998, p. 74.

[18] AGUILÓ REGLA, Josep. “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta” … op. cit., p. 242. “En la constitución, los muertos ponen las palabras y los vivos las interpretan a la luz de los valores que hacen que esas palabras sigan teniendo sentido para ellos; en la legislación, todos están «vivos»: tanto la autoridad que pone las palabras como aquellos que ponen los valores que las dotan de sentido. El principio de la división de poderes no opera entre los muertos y los vivos, sino sólo entre los vivos” (p. 243).

[19] Al respecto véase MEJÍA RIVERA, Joaquín A. “Cuestiones básicas sobre Constitución y Derechos Humanos”. En MEJÍA RIVERA, Joaquín A. y HERRMANNSDOFER, Claudia (Coord.). Temas básicos sobre derechos humanos y Constitución. EJDH. ERIC-SJ. Asociación Educativa Clementina Suárez. Red Lésbica Cattrachas. Movimiento GO. Tegucigalpa. Julio de 2021, pp. 36-39.

[20] Sala de lo Constitucional. SCO-271-07 del 14 de diciembre de 2007, considerando 10.